No exercício da função administrativa, o Poder Público estabelece diversas relações jurídicas com particulares, além de criar vínculos especiais de colaboração intergovernamental.
Celso Antônio Bandeira de Mello diz:
“Contrato administrativo é um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas sujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratado privado. ”
Sempre que tais conexões subjetivas tiverem natureza contratual e forem submetidas aos princípios e regras do Direito Administrativo, estaremos diante dos contratos administrativos.
São exemplos de contrato administrativo: concessão de serviço público, parceria público-privada (PPP), contrato de gestão, termo de parceria e contrato de gerenciamento etc. Adiante, destrinchamos melhor cada uma.
O que são contratos administrativos e quais são suas características?
Os contratos administrativos podem ser entendidos como um ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular (pessoas físicas ou jurídicas particulares), regulado pelo direito público, e tendo por objetivo principal uma atividade que traduza certo interesse público.
Possuem características típicas como a presença da administração pública em pelo menos um dos pólos da relação jurídica. Nesse sentido, o contrato administrativo, às vezes, pressupõe a presença da Administração Pública coberta de uma certa condição de superioridade sobre o particular.
Existem contratos celebrados pela Administração Pública que não são considerados contratos administrativos. Assim, é conveniente diferenciar o gênero dos contratos da Administração, que são todos aqueles firmados pela Administração Pública, incluindo os regidos pelo direito privado, e a espécie contratos administrativos, considerados como tais somente os submetidos ao Direito Administrativo.
Atualmente, o critério mais apropriado para conceituação dos contratos administrativos é o critério formal, em que define como administrativos os contratos submetidos aos princípios e regras do Direito Administrativo.
Os contratos nasceram sob a égide do direito privado e seu núcleo central sempre foram as manifestações de vontade capazes de produzir efeitos para os pactuantes.
Todavia, são raros os casos em que o contrato administrativo é firmado somente entre pessoas governamentais, visando assim a cooperação mútua e a persecução de objetivos comuns. É o típico exemplo do caso dos consórcios administrativos estabelecidos entre entidades federativas.
O art. 22, XXVII, da Constituição Federal prescreve que compete privativamente à União criar normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. Como compete à União editar somente as normas gerais, as outras entidades federativas, entretanto, possuem competência legislativa para expedir regras específicas em matéria de licitações e contratos.
Enquanto no direito privado a celebração de contratos, como regra, é livre e independe de formalidades prévias, bastando a manifestação volitiva, no direito público inexiste essa liberdade, até porque, nele vigora o princípio do formalismo para maior proteção do interesse público que sempre deve estar no núcleo das condutas administrativas.
É por essa razão que os contratos firmados pela Administração Pública, em sua grande maioria, possuem formalidades que antecedem a celebração. Entre elas nenhuma tem maior relevância do que a licitação, que é um procedimento administrativo que tem por escopo a seleção de interessados para a contratação pública.
Contratos e licitações são institutos indissociáveis e complementares, o que significa dizer que não há como estudá-los de forma separada, e tanto é assim que a lei que os regula é rigorosamente a mesma – atualmente a Lei nº 14.133, de 01.04.2021 – o Estatuto de Licitações e Contratos (ELC).
No presente artigo ficaremos de certa forma restrito apenas aos contratos administrativos, em outra oportunidade abordaremos de forma mais profunda a licitação e suas peculiaridades.
Contratos em espécie:
A legislação brasileira contempla diversas espécies de contratos administrativos. Os mais importantes tipos de contrato considerados pelo ordenamento jurídico brasileiro são:
- Contrato de obra pública:
É o ajuste por meio do qual a Administração seleciona uma empresa privada com a finalidade de realizar a construção, reforma ou ampliação de imóvel destinado ao público ou ao serviço público. Os contratos de obra podem ser realizados basicamente sob dois regimes de execução, são eles o de empreitada e o regime de tarefas.
- Contrato de fornecimento:
O contrato de fornecimento é o contrato administrativo onde a Administração adquire coisas móveis para utilização nas repartições públicas ou estabelecimentos públicos. Tendo assim como exemplo o contrato de fornecimento de gêneros alimentícios para escolas da rede pública, de forma que possa ser integral, parcelado ou contínuo.
c) Contrato de prestação de serviço:
É todo aquele que tem por objeto a prestação de uma atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração Pública ou para a coletividade, predominando o fazer sobre o resultado final. Assim, são exemplos a coleta de lixo, transporte e locação.
d) Concessão de serviço público:
Concessão de serviço público é o mais importante contrato administrativo brasileiro, sendo utilizado sempre que o Poder Público opte por promover a prestação indireta de serviço público mediante delegação a particulares. Exemplos de serviços sob concessão: transporte aéreo de passageiros, radiodifusão sonora (rádio) e de sons e imagens (televisão), concessão de rodovias etc.
e) Permissão de serviço público:
A concessão de serviço público não é o único instrumento hábil a promover a delegação da prestação de serviços públicos a particulares.
É o que se extrai na norma contida no art. 175 da Constituição Federal: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.
f) Concessão de serviço público precedida de obra:
O art. 2º, III, da Lei n. 8.987/95, alterado pela Lei n. 14.133/2021, conceitua o contrato de concessão de serviço público precedida da execução de obra pública como:
“A construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado”.
g) Concessão de uso de bem público:
Concessão de uso de bem público é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público outorga ao particular, mediante prévia licitação, a utilização privativa de um bem público, por prazo determinado, de forma remunerada ou não, no interesse predominantemente público.
h) Contrato de gerenciamento:
O contrato de gerenciamento é aquele em que o Poder Público contratante transfere ao particular gerenciador a condução de um empreendimento, reservando para si a competência decisória final.
Assim, o contratante permanecerá responsável pelos encargos financeiros da execução das obras e serviços projetados, com os respectivos equipamentos para sua implantação e operação.
i) Contrato de gestão:
Contrato de gestão é a terminologia genérica utilizada pela doutrina para designar qualquer acordo operacional firmado entre a Administração central e organizações sociais, para fixar metas de desempenho, permitindo melhor controle de resultados.
j) Termo de parceria:
É o instrumento firmado entre o Poder Público e as organizações da sociedade civil de interesse público – Oscips, caracterizado como um vínculo de cooperação, fomento e execução de atividades de interesse público (art. 9º da Lei n. 9.790/99).
k) Parceria público-privada:
Criadas pela Lei n. 11.079/2004, as parcerias público-privadas (PPPs) são um instrumento contratual concebido para incentivar o investimento privado no setor público, por meio da repartição objetiva dos riscos entre o Estado (parceiro público) e o investidor particular (parceiro privado).
l) Consórcio público:
Tradicionalmente, a doutrina nacional sempre definiu consórcio público como o contrato administrativo firmado entre entidades federativas do mesmo tipo (Municípios com Municípios, Estados-membros com Estados-membros), para realização de objetivos de interesse comum.
Exemplo: Consórcio Intermunicipal do Grande ABC (formado por municípios da Região do ABC Paulista).
m) Contrato de convênio:
Convênio é o acordo administrativo multilateral firmado entre entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, visando a cooperação recíproca para alcançar objetivos de interesse comum a todos os conveniados.
n) contrato de credenciamento:
Credenciamento é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público habilita qualquer interessado em realizar determinada atividade, sem necessidade de estabelecer competição.
Normalmente, o credenciamento é utilizado para casos em que todos os interessados podem ser contratados diante da conveniência em disponibilizar a maior quantidade possível de prestadores da atividade credenciada.
Exemplo: credenciamento de hospitais para o Sistema Único de Saúde – SUS;
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Referências:
MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 12. ed. rev., atual São Paulo: Saraiva Jur, 2022.
Curso de direito administrativo.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 36. ed. rev., atual., ampl São Paulo: Atlas, 2022.
