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Inconstitucionalidade superveniente: o Brasil adotou essa teoria?

Manassés Lopes Por: Manassés Lopes 7 minutos
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Quando pensamos em constitucionalidade ou inconstitucionalidade superveniente das normas jurídicas é bom termos em mente que estamos falando de controle de constitucionalidade, instrumento posto para o controle das normas infraconstitucionais à luz da Constituição da República Federativa do Brasil (1988).

Neste texto, quero apresentar uma teoria muito debatida entre os constitucionalistas, qual seja, aquela que trata da inconstitucionalidade superveniente.

Como saber se uma norma é inconstitucional?

Tratar de inconstitucionalidade ou constitucionalidade de uma legislação, ao fim e ao cabo, é falar de controle de constitucionalidade, um instituto jurídico clássico que permite uma avaliação do sistema jurídico à luz da Constituição Federal.

Para saber como funciona o controle de constitucionalidade, precisamos entender o seu conceito. Em linhas gerais o controle de constitucionalidade é uma verificação de compatibilidade ou adequação de leis ou atos normativos em relação a uma Constituição.

O parâmetro utilizado para a realização do controle é a Constituição com suas normas expressas e implícitas e o objeto do controle controle de constitucionalidade são as leis ou atos normativos.

Presunção de constitucionalidade

É importante destacarmos que as leis e atos normativos nascem com presunção de constitucionalidade. Deve-se esclarecer que trata-se de uma presunção relativa de constitucionalidade, todavia, essa presunção é de extrema importância para o ordenamento jurídico brasileiro.

A chamada presunção de constitucionalidade tem dois fundamentos!

O primeiro deles é de que a lei é elaborada pelo povo, por meio de seus representantes (seja no Congresso Nacional, nas Assembléias Legislativas ou na Câmara de Vereadores).

Sendo assim, considerando que, em nossa democracia há uma manifestação da vontade dos cidadãos por meio da representação política, este é um dos bons argumentos para dizer que a lei nasce com presunção de constitucionalidade.

O segundo fundamento para presumir que uma norma seja constitucional é justamente a necessidade de segurança jurídica. Ora, para que fosse assinada uma legislação, esta passou por um processo legislativo, e por consequência, há uma presunção que este seguiu todas as regras emanadas na nossa Constituição Federal.

A dinâmica constitucional

Essas notas feitas sobre o controle de constitucionalidade eram necessárias para que você pudesse compreender o seguinte: quando há uma Constituição, as normas infraconstitucionais e atos normativos serão avaliados à luz desta Constituição para verificar se há ou não constitucionalidade.

Todavia, imagine que não há mais uma Constituição… ou melhor, sobreveio uma nova Constituição… o que acontece agora?

Esse é o objeto de estudo da dinâmica constitucional. Quem nos ensina isso é o professor Bernardo Gonçalves, em seu Manual de Direito Constitucional.

Nas palavras do professor, o estudo da Dinâmica Constitucional diz respeito aos efeitos das normas constitucionais no tempo (passado – presente – futuro).

Segundo ele, o surgimento de uma nova Constituição traz uma série de consequências para o ordenamento jurídico de um Estado, e esses efeitos são estudados pelos teóricos da Constituição.

A recepção de normas infraconstitucionais

Quando falamos em dinâmica constitucional, ou seja, efeitos das normas constitucionais no tempo, uma das teses que lembramos é aquela da recepção das normas infraconstitucionais por uma nova Constituição.

Essa é uma tese que, nas palavras do professor Bernardo Gonçalves, foi muito defendida por Hans Kelsen, um dos grandes teóricos do movimento constitucional.

Para jurista, o fenômeno da recepção das normas era necessário como forma de conciliar o Poder Constituinte Originário (ou seja, uma nova Constituição), com o vácuo legislativo originário quando da instauração dessa nova ordem constitucional.

Importa dizer: para que haja a recepção de uma norma infraconstitucional anterior à nova Constituição, é necessário que esta norma respeite um requisito básico, qual seja, a não contrariedade com o novo ordenamento jurídico, este, a nova Constituição.

Os status normativos da recepção de normas infraconstitucionais

A Constituição da República Federativa do Brasil, também conhecida como a Constituição Cidadã, tem um pouco mais de 30 anos de vigência!

E, em que pese falar de recepção de normas infraconstitucionais sob uma nova Constituição seja muito abstrato, é importante destacar que não fazem muitos anos que este fenômeno ocorreu em nosso país.

Em linhas gerais, a recepção de uma norma infraconstitucional pode se dar com o mesmo status ou com um status diferenciado. Essa escolha irá depender da vontade do Poder Constituinte Originário.

Em nosso ordenamento jurídico atual temos dois bons exemplos!

O primeiro deles é o Código Tributário Nacional (CTN). Quando aprovado e estabelecido no ordenamento jurídico anterior era considerado uma lei ordinária. Com o advento da Constituição de 1988, o CTN adentrou no novo ordenamento constitucional como lei complementar.

Essas alterações também foram percebidas, por exemplo, no Código Penal, que foi estabelecido como Decreto Lei em 1940, mas ao adentrar em nosso ordenamento constitucional, este tem força de Lei Orginária.

A tese da inconstitucionalidade superveniente

Eis a questão: se a norma pretérita não guardar compatibilidade de conteúdo com o novo texto constitucional?

Quando da discussão, foram apresentadas duas teses: quais sejam: a não recepção da norma pretérita, ou da inconstitucionalidade superveniente.

Esse debate doutrinário contou inclusive com profundas reflexões do professor Gilmar Mendes, Ministro do Supremo Tribunal Federal. Nas palavras desse grande jurista:

“Situar o problema numa ou noutra dessas vertentes rende consequências práticas diversas, a mais notável delas sendo a de que apenas se entende que o caso é de inconstitucionalidade superveniente haveria a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal apreciar a validez da norma em ação direta de inconstitucionalidade.”

Dadas as consequências jurídicas, conforme exposto pelo Ministro Gilmar Mendes, adotou-se na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a tese da “não recepção” das normas pretéritas à Constituição Federal.

É o precedente cristalizado na ADI n° 02-DF.

Dessa norma, se o conteúdo da norma jurídica pretérita contrariar a nova Constituição, aquela norma não será recepcionada (este fenômeno também é reconhecido como revogação).

Logo, não é aceita a tese da inconstitucionalidade superveniente.

Isso porque, na inconstitucionalidade superveniente, estamos falando de uma incompatibilidade de norma anterior à constituição e, nesse sentido, o problema não seria de inconstitucionalidade ou constitucionalidade, mas de direito intertemporal, qual seja, a recepção ou não recepção dessa norma constitucional pretérita que é imconpatível com a nova Constituição.

A constitucionalidade superveniente

Essa também foi uma das teses rechaçadas em nosso ordenamento jurídico pelo Supremo Tribunal Federal.

Quem dá um excelente exemplo sobre a constitucionalidade superveniente é o professor Márcio Cavalcante, responsável pela compilação de inúmeros julgados no Dizer o Direito.

Observe o seguinte exemplo:

Imagine que seja ajuizada Ação Direta Inconstitucionalidade contra determinada lei alegando que ela viola um artigo da Constituição Federal de 1988.

Ocorre que, antes de a ação ser julgada, é editada uma emenda constitucional alterando o referido artigo que é “supostamente inconstitucional”.

Com essa alteração o artigo não teria mais o vício de inconstitucionalidade alegado. Dessa forma, questiona-se: a ADI deve ser julgada? ou, ocorreu a Constitucionalidade Superveniente?

A resposta do Supremo Tribunal Federal foi de que a ADI deveria ser julgada.

Isso porque, em nosso ordenamento jurídico, não se admite a figura da constitucionalidade superveniente. Essa conclusão se extrai da ADI 2.158, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, julgado em 15/09/2010.

Por consequência, a lei inconstitucional deverá ser reconhecida como nula em face do dispositivo constitucional que vigorava na época da sua edição.

O que podemos concluir?

Os cuidados terminológicos, para quem atua com o mundo jurídico, são de extrema importância. Isso porque, em que pese as teses da constitucionalidade e inconstitucionalidade superveniente serem tentadoras, para quem estuda a teoria da constituição, sabe que as consequências não seriam as melhores.

Sendo assim, o nosso papel como profissional é o de constante estudo e reflexão, buscando sempre a melhor doutrina para que possamos aprimorar nossas pesquisas.

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Referências

Texto de Márcio Cavalcanti sobre “A alteração do parâmetro constitucional antes que a ADI seja julgada não prejudica o conhecimento da referida ação” no Buscador Dizer o Direito.

Os manuais de Direito Constitucional, do professor Bernardo Gonçalves (Editora JusPodivm), e do professor Gilmar Ferreira Mendes (Editora Saraiva).

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